L’abrogazione dell’art. 23-bis, a seguito di referendum, non ha creato una lacuna normativa nel nostro ordinamento, né l’ambito di operatività delle società miste risulta condizionato dal risultato referendario. Trovano, infatti, applicazione le norme dei Trattati sul funzionamento dell’Unione europea, nonché i principi generali relativi ai contratti pubblici, così come ribadito da costante giurisprudenza nazionale e comunitaria.

Con l’art. 3 del regolamento in materia di servizi pubblici locali il legislatore ha sostanzialmente recepito, in una disposizione regolamentare, regole giuridiche presenti in altre disposizioni normative, principi impliciti insiti nell’ordinamento, prassi diffuse nella attribuzione della gestione dei servizi pubblici locali, orientamenti consolidati della giurisprudenza nazionale e comunitaria: pertanto – ora che la norma ha perso la sua efficacia – non ne deriva una disapplicazione del suo contenuto, diventando solo più ardua la ricostruzione della disciplina applicabile.

Si analizza la nozione di riserva, sottolineando come il differente trattamento giuridico del capitale rispetto alle riserve si spieghi con la considerazione che solo il capitale è reputato dal legislatore essenziale per la determinazione del programma societario. Si esamina, in seguito, il concetto di riserva disponibile che va tenuto distinto da quello di riserva distribuibile nel senso che quando si parla di riserva indisponibile, ci si riferisce alla impossibilità di gestire il fondo rispetto a qualsiasi fine, mentre la distribuibilità consiste nella possibilità di attribuire ai soci le somme accantonate nella riserva. Si analizzano i vari tipi di riserve soffermandosi sulla riserva legale e sui limiti di una sua utilizzabilità, con particolare attenzione alla riserva da fair value.

Dopo aver esaminato la formazione del sovrapprezzo distinguendo tra società quotate e non quotate, ci si sofferma sul ruolo della riserva sovrapprezzo che assolve una funzione di protezione della integrità e stabilità del capitale sociale, in considerazione della sua connessione con la riserva legale; in quanto versamento di capitale, ha la funzione di dotare di mezzi finanziari la società, mentre non fornisce alcuna indicazione sulla capacità di autofinanziamento della società, non essendo costituta da utili non distribuiti; infine assolve una funzione informativa, in quanto rivela la capacità dell’impresa societaria di attrarre risorse a titolo di capitale proprio a seguito di una valutazione positiva degli investitori sulle potenzialità di crescita e sviluppo dell’azienda.

Il diritto comunitario non conosce la nozione di servizio pubblico, ma quella di servizio di interesse economico generale, il cui concetto trova definizione in varie norme a livello comunitario. Nonostante la diversa formulazione tra ordinamento nazionale e comunitario, la Corte Costituzionale ha, con sentenza n. 325/2010, ribadito che sia la nozione interna che quella comunitaria si riferiscono ad un servizio che è reso mediante un’attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa come «qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato». Si esaminano, successivamente, i settori ai quali il regolamento in materia di servizi pubblici locali non si applica.

L’art. 3 del regolamento indica i criteri generali per l’affidamento dei servizi pubblici locali: nella sua prima parte individua le norme applicabili a qualsiasi tipologia di affidamento, nella seconda i criteri da seguire nella scelta del socio privato al quale vengano attribuiti specifici compiti operativi nell’ipotesi in cui il servizio sia stato affidato a una società mista. In larga parte l’articolo regolamenta, in una disposizione espressa, criteri già previsti nella disciplina di settore o nella prassi già contemplati per le sollecitazioni della giurisprudenza nazionale e comunitaria.

Si parte dalla preliminare constatazione della tendenza del nostro legislatore ad attribuire rilevanza giuridica alle “regole appartenenti alla buona tecnica” : liquidità, solvibilità, eccessivo squilibrio, indebitamento, sovraindebitamento, ma anche condizioni di mercato, ragioni e obiettivi imprenditoriali, adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile. Tali opzioni legislative manifestano la volontà di considerare la funzione produttiva, organizzativa, di garanzia del capitale non in una visione statica, ma dinamica, nella quale rileva un’indagine non solo patrimoniale e contabile, ma anche organizzativa, prospettica, di valutazione di mercato ; sono indici di un diverso ruolo del capitale e soprattutto di un rafforzamento degli obblighi degli amministratori, ai quali deve uniformarsi il loro operato e che consistono nella necessità di monitorare la situazione patrimoniale della società; nel risolvere eventuali conflitti tra creditori e soci nella ripartizione dell’attivo.

Dopo aver analizzato l’istituto dei finanziamenti dei soci nella disciplina tributaria, in quella bancaria, finanziaria e assicurativa, ci si sofferma sulla normativa codicistica individuando prima gli elementi identificativi della fattispecie, poi la regola della postergazione. Per quanto concerne il primo aspetto il legislatore privilegia un approccio di tipo sostanziale con le clausole dell’eccessivo squilibrio e della ragionevolezza del conferimento, con l’inciso “in qualsiasi forma effettuati”, nonché con il riferimento all’attività in concreto esercitata dalla società, ciò non solo per evitare fenomeni elusivi che potrebbero trovare diverse forme di tutela, quanto per soddisfare una pluralità di esigenze che trascendono la singola fattispecie e riguardano il principio generale del corretto finanziamento dell’impresa. Con la postergazione si introduce una disparità di trattamento fra creditori che non costituisce frutto di una libera scelta contrattuale, ma applicazione di una regola che prescinde dalla volontà delle parti e che punta ad assicurare un principio di parità di trattamento sostanziale in quanto permette di riequilibrare il sistema.

Il volume si propone di verificare quale sia la funzione dei finanziamenti dei soci nell’attività di impresa e quali gli interessi che il legislatore ha voluto tutelare. L’approfondimento, che si sofferma sui problemi interpretativi sollevati dall’art. 2467 c.c., diventa l’occasione per ripercorrere alcune dei nuclei teorici del diritto delle società, il rapporto tra capitale sociale e finanziamento; la corretta gestione imprenditoriale da parte degli amministratori; la moderna gestione della crisi di impresa. In tutti i profili esaminati emerge la costante presenza di un principio di corretto finanziamento dell’attività di impresa: nel rapporto tra capitale e finanziamento dove ogniqualvolta il capitale cede spazi al altri tipi di finanziamento si avverte la necessità di assicurare un principio di corretto finanziamento; nella gestione societaria e imprenditoriale dove il corretto finanziamento accentua sugli amministratori un dovere di monitoraggio sulla situazione economica della società; nelle soluzioni di regolazione della crisi di impresa dove il corretto finanziamento incentiva il recupero dell’attività d’impresa, laddove possibile, nella valorizzazione dell’autonomia privata. Pertanto, la chiave di lettura dei problemi interpretativi sollevati dall’istituto dei finanziamenti dei soci sembra poter essere l’obbligo — costantemente avvertito dal legislatore — di assicurare regole di corretto finanziamento.

I “Principi dei contratti commerciali internazionali” (UNIDROIT), predisposti dall'Istituto per l'unificazione del diritto privato, costituiscono un’attuazione, anche se parziale, della lex mercatoria. Essi nascono dalla costatazione della insufficienza dei diritti statali ad adattarsi alle speciali esigenze del commercio internazionale; del carattere frammentario delle Convenzioni internazionali che spesso presentano carattere unilaterale perché non ratificate da tutti gli Stati; delle soluzioni parziali che gli Incoterms o le Regole ed Usi uniformi relativi ai Crediti Documentari elaborati dalla Camera di Commercio Internazionale offrono, a causa del loro oggetto ristretto; delle situazioni di incertezza cui la stessa lex mercatoria può dare luogo. I Principi Unidroit si propongono di ovviare a tali inconvenienti, superando l’inadeguatezza delle legislazioni nazionali, la settorialità delle regole uniformi, l’applicazione dei principi generalissimi (e scarsamente definiti) della lex mercatoria, offrendo una disciplina organica dei contratti in generale.

Si individua il perimetro soggettivo dell’istituto dei finanziamenti dei soci, sotto il profilo della varietà della tipologia di contratti aventi ad oggetto il trasferimento di una somma di danaro con obbligo di rimborso e dell’indifferenza di un’identità formale del socio e del finanziatore. Si condivide l’idea secondo cui il legislatore ha inteso superare il dato formale, considerando assoggettati alla disciplina codicistica tutti quei negozi giuridici funzionalmente corrispondenti al finanziamento medesimo, ma si ritiene non condivisibile il richiamo al concetto di parti correlate, in quanto introduce nel nostro ordinamento un elemento di rigidità che il nostro legislatore ha, invece, inteso evitare.

Il lavoro prende spunto dal legge n. 166/2009 che apporta modifiche sostanziali al sistema dei servizi pubblici locali. Ci si sofferma, in particolare, sul ruolo del socio privato all'interno delle società miste e sui criteri di scelta di tale soggetto, considerando, altresì, la normativa comunitaria.

Il curatore, nella nuova legge fallimentare, rimuove i sigilli e redige l’inventario senza l’autorizzazione del giudice; forma processo verbale delle attività compiute con la sola assistenza del cancelliere (secondo la previgente disciplina era il cancelliere a redigere processo verbale); nomina lo stimatore se necessario, senza attendere la nomina del giudice delegato. Tali modifiche che mirano a snellire e semplificare l'attività di inventariazione, rimettendola al solo curatore cercano di superare una rigidità legislativa che aveva portato - nel vigore della precedente disciplina - ad una dilatazione dei tempi necessari al completamento delle operazioni. La mancanza di un’esplicita definizione dell’oggetto dell’inventario può essere giustificata con la natura descrittiva dello stesso inventario che può essere completato in qualsiasi momento se durante la procedura vengono acquisiti altri beni, nonché col suo valore probatorio che è limitato alla mera ricognizione dei beni posseduti dal fallito, mentre non dà luogo alla prova della loro effettiva appartenenza al fallito, neppure come presunzione semplice. Rimane tuttavia l’insoddisfazione nei confronti della previsione di una disciplina che finisce per porsi in contrasto con quelle che erano le intenzioni del legislatore.

Le esigenze finanziarie dello Stato (e degli enti pubblici in generale) hanno condotto ad intense dismissioni di beni pubblici, con applicazione di strumenti finanziari evoluti; il caso più significativo è quello delle cartolarizzazioni che consente di convertire attività non agevolmente negoziabili (ad es. gli immobili di proprietà pubblica), in strumenti finanziari di più facile collocazione sui mercati. La struttura dell’operazione di cartolarizzazione è diretta a permettere che il valore dell'immobile venga incorporato in un titolo e la cessione di questo comporta la dismissione del bene pubblico; la società veicolo agisce nell'esclusivo interesse dei soggetti che hanno acquistato i titoli che incorporano il valore del bene; la cessione dei beni materiali il cui valore è incorporato nel titolo avviene nel solo interesse del portatore del titolo, che infatti assume il rischio che se la rivendita intervenga con molto ritardo il prezzo conseguito dalla società di cartolarizzazione non copra l'intero valore del titolo e degli interessi. Ne deriva che la ragione che porta a ritenere che sussista un obbligo di cessione ad evidenza pubblica è data dalla natura del bene oggetto della vendita.

L’attuale lex mercatoria assolve la funzione di uniformare la regolamentazione dei rapporti commerciali e dei traffici attraverso l’individuazione dei principi e delle regole che si sono affermate nella pratica del commercio internazionale. Mentre vi è uniformità di vedute sulla funzione della law merchant, emergono difformità laddove si cerchi di individuarne una definizione. Secondo l’opinione maggioritaria gli elementi che costituiscono la nuova lex mercatoria sono: i principi generali di diritto; gli usi e consuetudini del commercio internazionale; i principi giurisprudenziali. In realtà, la definizione della nuova lex mercatoria non può prescindere dalla sua stessa funzione, quindi ad includere nella nozione di lex mercatoria tutte quei principi, quelle regole, quegli usi che indipendentemente dalla loro origine, statuale, extrastatuale, internazionale, si siano consuetudinariamente sviluppati all’interno dei vari settori del traffico. Se si segue questa interpretazione perde di significato verificare se il fondamento della lex mercatoria sia ancorato alla volontà degli Stati o sia piuttosto un vero e proprio ordinamento giuridico sopranazionale a se stante, in quanto l’elemento che finisce per qualificare il fenomeno è dato dalla necessità di offrire - ai soggetti coinvolti - una regolamentazione giuridica comune, universalmente accettata e riconosciuta: in alcuni casi i rapporti saranno disciplinati da uno o più diritti nazionali, in altri da principi internazionali, in altri ancora da regole consuetudinarie.

Il legislatore bancario coordina, all’interno di una sola norma, tutta la fase della liquidazione dell’attivo. Si ampliano le tecniche liquidatorie e si preferiscono le cessioni aggregate: la cessione in blocco consente di tutelare gli interessi dei depositanti grazie al trasferimento all’acquirente dei relativi rapporti; la cessione non ha solo una funzione di tutela degli interessi dei creditori, ma sortisce, altresì, l’obiettivo di massimizzare il ricavo dell’attività di liquidazione, a tal punto che il legislatore la consente in qualsiasi stadio della procedura, anche prima del deposito dello stato passivo. Nel disciplinare la restituzione dei beni e degli strumenti finanziari, il legislatore si preoccupa di individuare l’ordine di restituzione e gli aspetti relativi alla separazione patrimoniale della banca da quella dei clienti per quanto concerne gli strumenti finanziari e i riparti e le restituzioni parziali. Con una formula di chiusura prevede, altresì, i criteri di gestione degli strumenti finanziari cui i commissari devono attenersi.

Si esamina la procedura di conciliazione e arbitrato dinanzi alla Consob e dopo aver individuato le differenze procedurali tra la conciliazione e l'arbitrato, ci si sofferma sulle finalità della norma e sull'individuazione dei soggetti tutelati. Emerge, infatti, la constatazione che l'esigenza di colmare le asimmetrie informative tra i soggetti interessati, porta il legislatore a restringere l'applicazione della procedura stragiudiziale solo l'investitore non professionale.

Le organizzazioni internazionali nascono con l’obiettivo di gestire gli interessi sovranazionali in modo unificato e di favorire il processo di cooperazione internazionale e l’integrazione economica e politica, per superare le posizioni individualistiche dei singoli Stati. L’intensificarsi degli scambi a livello mondiale ha implementato l’interdipendenza economica tra i diversi Stati e ha portato alla creazione delle organizzazioni internazionali cui viene affidato il compito di cooperare tra gli Stati per il raggiungimento di interessi e la risoluzione di problemi comuni. Le organizzazioni internazionali si distinguono in organizzazioni governative e non governative: le prime sono formate da soggetti di diritto internazionale, Stati o altre organizzazioni intergovernative; le seconde da singoli individui o enti.

Si analizza la posizione dei soci finanziatori all’interno del concordato preventivo, soffermandosi sulla possibile previsione di una classe autonoma composta da soci postergati, nell’ipotesi di suddivisione dei creditori in classi. La risoluzione del problema che conduce ad una equiparazione della posizione dei soci finanziatori a qualsiasi altro creditore implica la necessità di indagare sul significato che il legislatore intende attribuire alla regola della postergazione, nonché sul rapporto di compatibilità tra obbligo di restituzione ai sensi dell’art. 2467 c.c. e l’esclusione della revocatoria ex art. 67, comma 3 l. fall.